Asocierea în participație – noțiune și analiză comparativă

I. Preliminarii

Contractul de asociere în participație este definit de art. 1949 din Codul Civil drept: „contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde”.

Practic, asocierea în participație reprezintă o formă de asociere între două sau mai multe persoane – de regulă profesioniști în sensul Codului Civil, fără dobândirea de personalitate juridică distinctă.

Ipotezele din practică în care se consideră oportun a se apela la acest tip de contract pot fi, de exemplu, următoarele:

Ipoteza nr. 1: Un profesionist dorește să inițieze un proiect pentru care nu are suficiente fonduri. În acest caz, el se va asocia cu un alt profesionist, care dispune de fondurile necesare, oferind în schimb manopera și/sau expertiza sa. La final, rezultatul obținut va fi împărțit conform procentelor convenite de părți.

Ipoteza nr. 2: Un profesionist dorește să edifice un proiect imobiliar, dar nu deține terenul necesar. În acest caz, el se va asocia cu o altă persoană, care deține suprafața de teren, obligându-se în schimb să edifice ansamblul imobiliar din fonduri proprii. La final, imobilele obținute vor fi împărțite conform procentelor convenite de părți.

În ambele cazuri, Părțile vor stabili încă de la început ce procent din beneficii și pierderi vor fi obținute/suportate de către fiecare parte.

În cele ce urmează, vom analiza diferențele dintre asocierea în participație și societatea cu răspundere limitată, respectiv societatea simplă (reglementată de Codul civil).

II. Asocierea în participație vs. societatea cu răspundere limitată vs. societatea simplă (reglementată de Codul Civil)

2.1. Modalitatea de constituire

• Asocierea în participație se constituie prin încheierea unui contract (de asociere în participație) între două sau mai multe persoane care doresc să întreprindă împreună una sau mai multe operațiuni juridice, cu păstrarea personalității juridice de către fiecare asociat;
• Societatea cu răspundere limitată se constituie prin întocmirea/încheierea documentelor societare specifice (Act constitutiv, Statut, Contract de societate), de către una sau mai multe persoane fizice sau juridice, în scopul desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, prin crearea unei noi entități având personalitate juridică distinctă;
• Societatea simplă se constituie prin încheierea unui Contract de societate de către cel puțin două persoane fizice sau juridice, în scopul desfășurării de activităţi cu scop lucrativ, fiind creată o entitate fără personalitate juridică distinctă;

Diferența esențială este, deci, aceea că, doar societatea cu răspundere limitată presupune constituirea unei entități cu personalitate juridică distinctă de cea a asociaților săi.

2.2. Regimul aporturilor asociaților

• În cazul asocierii în participație, asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia asociaţiei, putând eventual conveni: (i) ca bunurile aduse în asociere, precum şi cele obţinute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună sau (ii) ca bunurile puse la dispoziţia asocierii să treacă, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociaţi pentru realizarea obiectului asocieri;
• În cazul societății cu răspundere limitată, asociații trebuie să constiuie un capital social inițial prin aducerea unor aporturi în numerar sau în natură, care devin proprietatea societății nou constituite;
• În cazul societății simple, asociații trebuie să constiuie un capital social inițial prin aducerea unor aporturi (în numerar, bunuri corporale sau incorporale, în prestații sau cunoștințe specifice, șamd), care devin proprietatea comună a asociaților care aduc aporturile;

Diferența esențială este, deci, aceea că: (i) în cazul asocierii în participație și a societății simple, aporturile rămân în proprietatea asociaților; (ii) în cazul societății cu răspundere limitată, aporturile devin proprietatea societății nou constituite.

2.3. Formarea voinței entității

• În cazul asocierii în participație, asociații decid în modalitatea reglementată prin Contractul de asociere în participație; în principiu, puterea de decizie este lăsată unui asociat, care poartă denumirea de asociat-administrator;
• În cazul societății cu răspundere limitată, asociații decid în cadrul Adunării Generale a Asociaților, în condițiile de cvorum și majoritate reglementate prin Legea nr. 31/1990 sau prin Actul constitutiv; în principiu, hotărârile se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale – cu excepția hotărârilor care vizează modificarea Actului constitutiv, care se iau prin votul unanim al asociaților.
• În cazul societății simple, asociații decid în cadrul Adunării Generale a Asociaților, în condițiile de cvorum și majoritate reglementate prin Codul civil sau prin Contractul de societate; în principiu, hotărârile se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, cu excepția hotărârilor care vizează modificarea Contractului de societate sau numirea unui administrator unic, care se iau prin votul unanim al asociaților;

Diferența esențială este, deci, aceea că, în cazul societății cu răspundere limitată și a societății simple, puterea de decizie a asociaților se manifestă în cadrul fiecărei Adunări Generale a Asociaților, în timp ce, în cazul asocierii în participație, puterea de decizie aparține în principiu asociatului-administrator desemnat prin Contractul inițial.

2.4. Raporturile dintre asociați și terți

• În cazul asocierii în participație, asociații contractează şi se angajează în nume propriu faţă de terţi, dar, totodată, sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei în „reprezentarea” asocierii; asociaţii exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care asociatul a declarat calitatea sa de membru al asocierii la momentul încheierii actului;
• În cazul societății cu răspundere limitată, asociații nu se angajează în nume propriu față de terți, ci, toate raporturile juridice se derulează între societate și terți;
• În cazul societății simple, asociații se pot angaja atât în nume propriu, cât și în numele societății;

Diferența esențială este, deci, aceea că, sigura formă societară în care asociații se angajază strict în numele entității nou create este aceea a societății cu răspundere limitată. În celelalte două cazuri, nu avem o „graniță” atât de bine delimitată între asociați și entitatea colectivă (fără personalitate juridică) formată. Acest aspect va fi detaliat în continuare, în momentul în care vom analiza răspunderea asociaților.

2.5. Răspunderea asociaților

• În cazul asocierii în participație, reiterăm că asociații sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei în „reprezentarea” asocierii; în condițiile în care asocierea în participație nu presupune formarea unei entități cu personalitate juridică distinctă, asociații vor răspunde cu bunurile proprii față de creditori; orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaţilor faţă de terţi este inopozabilă acestora;
• În cazul societății cu răspundere limitată, asociații răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris; societatea va răspunde în schimb cu toate bunurile deținute în patrimoniu; de principiu, creditorii nu se vor putea îndrepta împotriva bunurilor personale ale asociaților;
• În cazul societății simple, asociații răspund cu bunurile comune aduse aport în societate față de creditorii sociali și, suplimentar, răspund cu propriile bunuri proporțional cu aportul la patrimoniul social;

Diferența esențială este, deci, aceea că: (i) în cazul asocierii în participație, asociații răspund cu bunurile proprii; (ii) în cazul societății cu răspundere limitată, asociații răspund doar până la concurenţa capitalului social pe care l-au subscris (care este, de multe ori, de cel mult 200 Ron); (iii) în cazul societății simple, asociații răspund cu bunurile aduse ca aport la societate și doar subsidiar răspund cu bunurile proprii, dacă creditorii nu s-au îndestulat.

III. Concluzii

În concluzia tuturor aspectelor punctate mai sus, rezultă că diferențele de regim juridic dintre entitățile analizate anterior au un numitor comun – anume, dobândirea personalității juridice.

Astfel, în cazul entităților care nu presupun dobândirea personalității juridice (precum societatea simplă și asocierea în participație), vom avea un regim „preferențial” al aporturilor aduse, care rămân faptic în proprietatea (individuală sau comună) a asociaților, dar, totodată, un regim mult mai drastic al răspunderii asociaților, care nu este limitată doar la aporturile sau bunurile aduse în cadrul asocierii – ci se extinde și asupra bunurilor personale ale acestora.

De cealaltă parte, în cazul entității care presupune dobândirea personalității juridice (societatea cu răspundere limitată), aporturile vor trece din proprietatea asociaților în proprietatea societății, dar, totodată, răspunderea va fi limitată la aporturile aduse și/sau patrimoniul societății. Practic, de principiu, creditorii sociali nu se vor putea îndrepta și nu vor putea executa silit bunurile personale ale asociaților.

În aceste condiții, întrebarea la care trebuie să se răspundă în cazul în care o persoană este indecisă cu referire la tipul de entitate prin intermediul căreia dorește să inițieze o activitate economică co-participativă este simplă – se dorește un control mai mare asupra bunurilor aportate la capitalul social sau se dorește o limitare a răspunderii față de creditori?

Evident, în prima ipoteză, este recomandabilă optarea pentru asocierea în participațiune/societatea simplă, în timp ce, în cea de-a doua iptoeză, este recomandabilă optarea pentru societatea cu răspundere limitată.

MAXIM / Asociații

Av. Zbranca Lorena și Av. Filip Alexandru