Achiziții publice: Ce sunt documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă și cum le contestăm?

I. Considerații generale

Prin prezentul articol, vom aborda o chestiune de interes general pentru operatorii economici care participă în cadrul unor proceduri de achiziție publică.

În concret, vom expune modalitatea de contestare a documentelor constatatoare emise de către autoritățile contractante în temeiul art. 166 din HG nr. 395/2016.

Aceste documente reprezintă, pentru mulți operatori economici, piedici aproape insurmontabile în vederea încheierii unor noi contracte de achiziție, întrucât autoritățile sunt deseori tentate să excludă din procedurile de achiziție operatorii cu referire la care s-a emis în prealabil un document constatator negativ.

Este important de menționat încă din acest punct că, potrivit art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”.

Se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/ prestarea/ executarea unor produse/ servicii/ lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.

Or, toate aceste aspecte sunt atestate prin documentele constatatoare (negative) emise de autoritatea contractantă – documente care, dacă nu sunt suspendate și/sau anulate, vor putea atrage decizia excluderii ofertanților din procedura de atribuire.

II. Natura juridică a documentului constatator

Prin Decizia nr. 25/2021 pronunțată de către Înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii, s-au stabilit următoarele: documentul constatator emis de autoritatea contractantă, care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii, reprezintă un act întocmit în timpul executării contractului de achiziţie publică.

Determinarea naturii juridice a documentului constatator este importantă din două perspective: (1) pentru a stabili necesitatea parcurgerii procedurii prealabile anterior contestării documentului; (2) pentru a stabili instanța competentă în soluționarea cererilor referitoare la document.

III. Necesitatea parcurgerii procedurii prealabile anterior suspendării/anulării documentelor constatatoare

Potrivit art. 166 alin. (4) din HG nr. 395/2016, documentele constatatoare pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ.

Astfel, la o analiză superficială, ar părea că persoana interesată trebuie să urmeze procedura prealabilă reglementată de art. 7 din Legea contenciosului administrativ și să transmită autorității contractante o cerere de revocare a documentului constatator, anterior introducerii cererii de chemare în judecată.

Cu toate acestea, în urma unei analize de substanță, în opinia noastră, nu este necesară parcurgerea unei proceduri prealabile, din mai multe considerente.

În primul rând, prin Decizia nr. 25/2021 pronunțată în complet RIL și amintită mai sus, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit următoarele: „se reţine că trimiterea pe care dispoziţiile art. 166 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv dispoziţiile art. 971 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 o fac la prevederile Legii nr. 554/2004 reprezintă o necorelare normativă”.

Cu alte cuvinte, trimiterea corectă a legiuitorului nu era la dispozițiile Legii nr. 554/2004, ci la cele ale Legii nr. 101/2016 – normă specială și derogatorie. Or, potrivit art. 53 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, nu este necesară parcurgerea unei proceduri prealabile.

Punctăm aici că, în pofida faptului că dispozițiile art. 53 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 par că exclud necesitatea parcurgerii procedurii prealabile doar în cazul proceselor și cererilor privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor – nu și în cazul celor ce decurg din executarea contractelor, în realitate, intenția legiuitorului a fost aceea de eliminare a procedurii prealabile inclusiv în cazul celor din urmă. În susținerea acestei teze, facem trimitere la Minuta întâlnirii președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, care s-a desfășurat la Curtea de Apel Craiova în perioada 17-18 octombrie 2019, unde s-au expus următoarele:

„Observăm că nici H.G. nr. 925/2006 şi nici H.G. nr. 395/2016 nu afirmă faptul că documentul constatator constituie act administrativ unilateral, ci doar că acesta se contestă potrivit Legii nr.554/2004 (...)

(...) nu trebuie considerat ca determinant în combaterea concluziei de mai sus aspectul că un astfel de document constatator este emis de o autoritate contractantă, pentru a fi calificat în sensul art.2 alin.1 lit. c) din Legea nr.554/2004 ca act administrativ unilateral, întrucât procesul privind un astfel de înscris este unul în legătură cu executarea unui contract administrativ”.

Cu alte cuvinte, întrucât documentele constatatoare nu reprezintă acte administrative unilaterale, de sine stătătoare, ci doar simple acte emise în executarea contractelor publice, rezultă că față de acestea nu trebuie urmată procedura prealabilă.

În al doilea rând, astfel cum am arătat anterior, litigiile vizând documentele constatatoare reprezintă litigii în legătură cu executarea unui contract administrativ.

Or, inclusiv potrivit art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, plângerea prealabilă este necesară doar în cazul litigiilor vizând încheierea sau anularea contractului.

Așadar, nici recurgând (în mod incorect) la dispozițiile Legii nr. 554/2004, nu am putea ajunge la concluzia că în cazul contestării documentelor constatatoare ar fi necesară urmarea unei proceduri prealabile.

Desigur, chiar dacă urmarea unei astfel de proceduri nu este necesară sau obligatorie, nimic nu împiedică operatorii economici ca, din rațiuni de diligență sau pentru a încerca obținerea unei soluții mai rapide din partea autorității, să transmită o plângere prealabilă și să solicite revocarea documentelor constatatoare.

IV. Instanța competentă

Potrivit art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, litigiile şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative (...) se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul”.

Așadar, competența în litigiile vizând documentele constatatoare revine secției civile a Tribunalului, care va soluționa cauza prin complete specializate.

Desigur, în circumscripțiile în care există instanțe specializate, competența va reveni acestora. Cu titlu de exemplu, în jud. Cluj, competența de soluționare va reveni Tribunalului Specializat Cluj – și nu Tribunalului Cluj (secția civilă).

V. Remedii referitoare la documentele constatatoare

Operatorii economici au la dispoziție două remedii referitoare la documentele constatatoare: (1) suspendarea și/sau (2) anularea acestora.

5.1. Suspendarea efectelor documentelor constatatoare

Cererea de suspendare se va fundamenta pe dispozițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căreia: „În cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea executării contractului”.

Suspendarea efectelor documentelor constatatoare este extrem de importantă. Obținerea soluției de suspendare echivalează cu o invalidare temporară a documentului – până la momentul soluționării definitive a litigiului privind anularea sa. În aceste condiții, devin infime șansele ca operatorul economic să fie exclus din viitoarele proceduri de achiziție, deși față de acesta a fost emis în prealabil un document constatator (negativ).

Practic, chiar dacă documentul constatator a fost emis față de operator, el nu produce efecte (fiind suspendat) și este, practic, temporar inexistent.

Astfel, obținerea suspendării documentelor constatatoare echivalează cu maximizarea șanselor de a fi menținut/ a nu fi exclus din cadrul procedurilor de achiziție viitoare.

5.2. Anularea documentelor constatatoare

Cererea de anulare se va fundamenta pe dispozițiile art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 și, respectiv, art. 166 alin. (4) din HG nr. 395/2016.

În situația anulării documentului constatator, acesta va fi lipsit de efecte în mod retroactiv. Cu alte cuvinte, se va considera că documentul constatator nu a existat niciodată, astfel încât acesta nu va mai putea justifica o soluție de excludere din cadrul procedurii a operatorului economic.

VI. Concluzii

În concluzie, este esențial ca, în situația în care operatorul economic recepționează un document constatator negativ, să acționeze de îndată și să promoveze simultan cereri de suspendare și, respectiv, de anulare a actului vătămător. În lipsa promovării unor astfel de demersuri, consecințele pot fi dintre cele mai drastice – anume, excluderea din cadrul unor alte proceduri de achiziție aflate în curs.

Obținerea unei soluții de suspendare a efectelor documentului constatator este cu atât mai importantă cu cât, potrivit art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, acest act poate fundamenta o soluție de excludere din cadrul procedurilor de achiziție doar pentru un interval de 3 ani din momentul emiterii sale.

Desigur, emiterea documentului constatator nu presupune excluderea automată din cadrul procedurilor. În acest sens, potrivit art. 171 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, operatorii economici față de care a fost emis una astfel de act au posibilitatea de a furniza dovezi prin care să arate că au luat măsuri suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea. În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate ca fiind suficiente, nu va exclude operatorul economic din procedura de atribuire.

Astfel, tocmai pentru a nu lăsa decizia (ne)excluderii din procedură la latitudinea autorității, este fundamentală contestarea documentelor constatatoare în modalitatea indicată anterior.

MAXIM / Asociații

Av. Alexandru Filip

06.09.2022